于兴泉，大成律师事务所刑委会执行主任，执业二十余年，以经济类犯罪、职务犯罪案件为专业方向，关注企业高管犯罪现象，办理过大量企业高管涉罪案件。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营企业家的司法困境》《邮币卡电子化交易的法律定性问题》等多篇文章，著有《单位犯罪实务精解》。

　　职务侵占罪是近些年企业刑事风险的重灾区，根据北师大中国企业家犯罪预防研究中心《中国企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》统计，2014年至2018年，民营企业相关犯罪频次共计7578次，共涉及39个罪名。其中，职务侵占罪位列第三，占比9.22%，仅低于非法吸收公众存款罪和虚开增值税专用发票罪，已然成为了企业经营的严重刑事风险之一。

　　1、职务侵占罪的概念

　　依据我国《刑法》第二百七十一条，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

　　该罪名在新中国成立初期，因缺乏成立的环境空间而不存在。

　　改革开放后，我国经济体制多元化发展，合营经济和私营经济迅速增多，利用职务之便在非公有制经济组织中不法侵占的现象随之出现。1988年出台的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将集体经济组织和国有控股、参股公司中从事公务的部分人员划入贪污罪规制范畴，对惩治集体经济组织和国有控股、参股公司等非国有企业中职务侵占的行为产生了积极影响，但对于私营经济组织中的不法侵占行为难以有效遏制。

　　1995年，全国人大常委会《关于惩处违背公司法的犯罪决定》将“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大”的行为认定为犯罪，该规定随后被1997年刑法吸纳，整合修改后规范表述为如今的职务侵占罪。

　　2、职务侵占罪的实务认定

　　哪一类人员容易触犯该罪?一般是非国有性质的公司、企业或者其他单位的工作人员，所有公司企业中以正式合同聘用的人员，包括有职务的董事、监事、高管以及没有职务的普通业务人员。此外，近几年判例显示，企业招聘承担工作义务的临时员工或掌握一定工作权限的实习生，如果利用职务便利从事职务侵占行为，可被认定为职务侵占罪。

　　“利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有”的理解：

　　何谓“利用职务便利”?也就是利用自己主管、管理或者经手单位财物的便利条件。即行为人的职务具有自我决定或者是处置单位财物的权力，包括调配、保管、使用或者在一定时间段内实际控制单位财物的属性。

　　职务侵占罪要求行为人对于所侵占的单位财物具有完全的非法占有目的，也就是据为己有，而非在一定时间的使用后归还。实务中对于非法占有目的的证明主要是从行为人关于资金取得和使用两端的表现进行判断。比较典型的包括以窃取、骗取等不法方式将本单位财产据为己有，或将所取得的资金用于个人挥霍以及投入到其他的领域，没有归还意图，可认定非法占有目的。

　　3、职务侵占罪的入罪门槛及量刑标准

　　2020年《中华人民共和国刑法修正案(十一)》，将职务侵占罪的刑期由两档调整为三档，将原“数额较大”和“数额巨大”两种情节的刑期由“五年以下”、“五年以上”变更为“三年以下”和“三年以上十年以下”，新增了“数额特别巨大”的情形，刑期提高至无期徒刑，原没收财产改为并处罚金。

　　职务侵占罪的入罪金额由原6万元降至3万元。2022年5月15日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》实施后，职务侵占罪立案追诉的标准调整为3万元。

　　罚金刑方面，司法实践中判处三年以下有期徒刑或者拘役的，并处十万元以上五十万元以下罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的，并处二十万元以上犯罪数额二倍以下罚金;对于判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，判例较为少见，但有一些地区的指导意见中，规定并处五十万元以上犯罪数额二倍以下罚金。

　　4、企业经营中，职务侵占罪的主要情形

　　传统的职务侵占行为通常是公司的会计人员、主管财物和人事的人员，典型情形包括采取虚报、冒领薪酬、违规报销的方式侵占企业资金。最高人民检察院近期公布的民营企业中几种典型职务侵占案例也对这一些现象进行了整理。

　　首先是行为人运用专业知识，利用相关业务程序、制度漏洞作案的情况。如雷某职务侵占案中，雷某某担任经营墙布的浙江某公司品牌运营期间，利用帮公司线上推广品牌、采购直播设备、申请某电商平台店铺等职务便利，编造将钱款用于向公司某直播平台刷礼物、找就职于电商平台的朋友公关等事由，向公司申领备用金、公关费等用于个人挥霍。该情形多在电商和直播平台等新兴行业甚至一些传统行业中都不罕见，由于在一些业务程序中的资金开销不易准确界定，容易形成申请开销与实际开销之间的资金差，给职务侵占行为留出空间。

　　其次，“公费私收”侵占公司财物的，一些企业的收支结算制度不完善，容易因为各种原因导致企业资金流入个人账户。例如在常某某职务侵占案中，常某某利用其掌管财物的职务便利，指使其下属区域经理、门店经理在北京某区多家店铺于21点后的非高峰时间段以店铺结算系统故障为由要求客户将消费款项扫码支付至常某某的微信、支付宝账户并用于个人使用。这种被称为“蚂蚁搬家”式职务侵占的案件在消费频率高、消费群体广、单笔消费金额小的快消品行业中尤为常见。

　　此外，“内外勾结”式职务侵占，近年来高发。例如在陶某职务侵占案中，被告人陶某等14人在江苏Z公司技术服务科工作期间，伙同四川S公司等全国25家代理商的负责人，在Z公司品牌轮胎售后理赔过程中，内外勾结，由代理商使用废弃轮胎申请虚假理赔，陶某等技术服务科内部人员利用负责轮胎理赔判定等职务便利，进行虚假判定，将代理商不符合理赔条件的轮胎判定成符合Z公司“三包”理赔的情形，致使该公司做出理赔，造成该公司损失2400余万元，代理商取得理赔收益后将其中约50%的资金回流给陶某等人。该情形是企业内部人员与外部人员勾结，且作案群体在企业内部层级分布较广泛，在相互协作包庇下，使整个职务侵占行为更容易规避企业内部审查机制。

　　5、加强制度建设，杜绝职务侵占犯罪。

　　如何避免职务侵占犯罪的发生，首先要健全企业内部的监督约束机制。加强对企业资金、票据和人事账目的监管，避免因制度缺陷导致企业资金在不知情的情况下流入个人账户。还可以对涉及企业资金的岗位定期进行轮岗或不定期检查，避免长期固定岗位的工作人员由于熟悉和掌握业务程序漏洞而形成侵害企业的犯罪共同体。

　　其次，完善公司员工的合规管理制度，并对员工进行相关的普法培训，提高公司内部员工的法治意识，避免员工“无知”而“无畏”。

　　最后，应当建立完善的事后补救机制。建立与刑事专业律师和会计师的顾问制度，防患于未然并事后积极补救。